Понятие экземпляра и копии программы для ЭВМ: соотношение понятий и вопросы толкования

Программное обеспечение как объект авторских прав в настоящее время переживает этап интенсивного развития как в Российской Федерации, так и за её пределами.

Динамичный рост информационных технологий, всеобщая цифровизация, глубокое проникновение сети Интернет в повседневную жизнь, широкое использование мессенджеров, активное формирование и внедрение новых бизнес-моделей, в том числе основанных на онлайн-платформах и специализированных компьютерных программах, разнообразных по своим видам и функциональному назначению, делают данный объект интеллектуальных прав одним из наиболее значимых и актуальных для правового анализа. Вместе с тем возникает вопрос: соответствует ли темп развития законодательства скорости происходящих в обществе технологических и экономических изменений?

В действующей редакции статьи 1261 ГК РФ приведено определение программы для ЭВМ, а в статье 1280 ГК РФ достаточно детально регламентированы права пользователя программы для ЭВМ, а также установлены специальные нормы, касающиеся программ для ЭВМ и программных комплексов. Тем не менее ряд аспектов остаётся недостаточно урегулированным действующим гражданским законодательством. Одним из таких дискуссионных вопросов является соотношение понятий экземпляра программы для ЭВМ и её копии.

Как известно, программы для ЭВМ подлежат охране в соответствии с Бернской конвенцией как литературные произведения и относятся к объектам авторского права. Для возникновения авторских прав не требуется соблюдения каких-либо формальностей: они возникают в силу самого факта создания произведения. К объектам авторских прав, помимо программ для ЭВМ, традиционно относятся музыкальные произведения, произведения живописи, скульптуры и т.п. Поскольку категория «программа для ЭВМ» исторически появилась значительно позднее иных объектов авторского права, но потребность в её правовой охране была обусловлена бурным развитием соответствующих технологий, потребовался выбор подходящей правовой модели. Несмотря на то, что программа для ЭВМ, как справедливо указывает, в частности, Н.И. Добрякова [1], обладает рядом признаков, характерных для объектов патентного права, в основу правового регулирования была положена концепция защиты программы именно как литературного произведения, то есть уникального текста. В результате в российском законодательстве сформировался понятийно-категориальный аппарат, во многом заимствованный из регулирования «классических» объектов авторского права.

Категории оригинала и копии традиционно соотносятся с произведениями искусства, в частности живописи, декоративно-прикладного искусства и т.п., где правомерно разграничение оригинала произведения и его копии. Для литературных произведений, напротив, ключевым является понятие экземпляра: книги издаются тиражом, состоящим из определённого числа экземпляров. Это объясняется тем, что восприятие литературного произведения читателем не зависит от того, знакомится ли он с оригиналом (рукописью автора) или с его экземпляром (фактически копией оригинала). Возникает вопрос: как в этой логике квалифицировать программу для ЭВМ?

Что следует считать её «оригиналом» и «копией»? Что является «экземпляром программы для ЭВМ»? Являются ли вообще копия и экземпляр программы для ЭВМ различными по своему правовому смыслу категориями? Ответы на эти вопросы не столь очевидны, как может показаться, и имеют существенное практическое значение.

Примечательно, что в соответствии с положениями статьи 1270 ГК РФ автору программы для ЭВМ принадлежит исключительное право на её распространение путём продажи или иного отчуждения её оригинала или экземпляров. При этом в статье 1270 ГК РФ используется термин «распространение экземпляров», а не «копий». Специфика такого объекта интеллектуальной собственности, как программа для ЭВМ, заключается в особенностях её существования и способов распространения: и то, и другое возможно без использования материального носителя. Широкое распространение на практике получила, например, модель SaaS, а также иные формы предоставления программного обеспечения без передачи пользователю материального носителя. Вместе с тем в пункте 1 статьи 1300 ГК РФ при определении авторства используется формулировка «оригинал либо экземпляр произведения», что в буквальном толковании указывает на не тождественность понятий оригинала и экземпляра.

Согласно статье 1268 ГК РФ экземпляр произведения – это копия произведения в любой материальной форме. Таким образом, если исходить из буквального содержания нормы, экземпляр и копия рассматриваются как равнозначные понятия, в том числе применительно к программам для ЭВМ. Вместе с тем обращение к статье 1280 ГК РФ демонстрирует, что на уровне специального регулирования понятия экземпляра и копии фактически разводятся. Так, в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 1280 ГК РФ пользователь программы вправе изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что данная копия предназначена исключительно для архивных целей либо для замены правомерно приобретённого экземпляра в случае его утраты, уничтожения или утраты пригодности к использованию.

При этом копия программы для ЭВМ не может использоваться в иных целях, нежели указанные в подпункте 1 данного пункта, и подлежит уничтожению, если владение экземпляром программы или базы данных перестаёт быть правомерным.

Возникает закономерный вопрос: почему экземпляр определяется как копия, но при этом копия не тождественна экземпляру? Можно предположить, что законодатель стремился разграничить правомерно распространяемые экземпляры программного обеспечения и копии, изготовленные с нарушением требований законодательства. При этом для правообладателя зачастую наибольшее значение имеет не столько количество «копий» программы как таковых, сколько число лиц, незаконно использующих программу, либо количество устройств, с которых осуществляется противоправный доступ к программному обеспечению, – в зависимости от принятой модели лицензиро- вания, поскольку именно в этих случаях правообладатель несёт прямые потери предполагаемой прибыли.

Обратимся теперь к вопросу о содержании понятия «экземпляр программы для ЭВМ». В соответствии со статьёй 1268 ГК РФ экземпляр программы для ЭВМ представляет собой копию произведения в материальной форме. Возникает проблема определения той самой материальной формы применительно к программному продукту. В качестве материальной формы обычно рассматривается, например, диск, флеш-накопитель, сервер, на котором записана программа. Возникает вопрос: как быть с программным обеспечением, которое не записывается на материальный носитель, не существует в вещественной форме у пользователя и размещено на удалённых серверах? Если строго следовать буквальному толкованию закона, пользователь, получивший по лицензионному договору доступ к программе для ЭВМ в электронном виде (без передачи материального носителя), формально лишён возможности ссылаться на положения статьи 1280 ГК РФ, поскольку у него отсутствует экземпляр программы в материальной форме. Очевидно, что подобное толкование не может быть признано верным, поскольку оно приводит к необоснованному ограничению прав и законных интересов пользователей в зависимости лишь от формы предоставления им прав на использование программы (через материальный носитель или посредством электронного обмена авторизационными данными, ключами и т.п.). Возникает вопрос: по каким причинам и в каком объёме реализация права использования программы привязана именно к наличию материального носителя?

В указанной ситуации усматривается противоречие с положениями статьи 1227 ГК РФ, согласно которой интеллектуальные права не зависят от права собственности и других вещных прав на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

Наличие материального носителя ещё не свидетельствует о переходе прав на произведение. Более того, сам по себе факт владения пользователем материальным носителем с программой для ЭВМ не гарантирует правомерности использования им программы.

Согласно статье 1261 ГК РФ программой для ЭВМ признаётся представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и иных компьютерных устройств с целью получения определённого результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Уже из этого определения следует, что программа должна быть выражена в определённой объективной форме, например, в виде исходного кода либо объектного кода. При этом независимо от формы выражения программа остаётся программой для ЭВМ. Косвенно этот вывод подтверждается и позицией Л.Ф. Нетишинской [2], полагающей, что авторское право охраняет лишь форму программы, но не содержание содержащихся в ней алгоритмов.

Возвращаясь к понятию экземпляра программы для ЭВМ, следует, даже отвлекаясь от критерия материальной формы, обратить внимание на формы представления программы. Программа для ЭВМ в виде исходного кода и та же программа в форме объектного кода – это два разных экземпляра программы или один? Формально речь идёт об одной и той же программе как объекте авторского права, но выраженной в различных формах. При этом указанные формы не являются полностью идентичными и функционально равнозначными для пользователя: они предполагают различный объём возможных способов использования. Так, доступ к исходному коду, как правило, позволяет осуществлять модификацию программы, тогда как предоставление лишь дистрибутива (комплекта файлов, предназначенных для установки и автоматической настройки программы) нередко не даёт такой возможности.

В лицензионных договорах обычно указывается количество передаваемых экземпляров программного обеспечения (или лицензий), а также конкретизируется перечень допустимых действий (способов использования). Возможны ситуации, когда лицензиату предоставляется право модификации программы, однако в договоре отсутствуют какие-либо требования к форме экземпляра передаваемой программы, например, обязательство предоставить исходный код наряду с дистрибутивами. В подобном случае реализация права на модификацию для лицензиата объективно затруднена или практически невозможна, поскольку эффективная работа с программой и её доработка предполагают доступ именно к исходному коду, содержащему структуру алгоритма, комментарии разработчиков, обозначения переменных и иные сведения, необходимые для внесения изменений. Аналогичная проблема может возникнуть и при адаптации программы для ЭВМ, поскольку, ка к справедливо отмечали многие авторы, грань между адаптацией и модификацией до сих пор не является жесткой [2].

Учитывая изложенное, представляется целесообразным совершенствование понятий «экземпляр программы для ЭВМ» и «копия программы для ЭВМ» с учётом современных потребностей участников гражданско-правовых отношений. В качестве одного из возможных вариантов следует рассмотреть уточнение и дополнение терминологического аппарата либо включение специализированной нормы в часть четвертую ГК РФ, что позволило бы устранить выявленные противоречия, а также повысить эффективность правовой охраны интересов как лицензиара, так и лицензиата при соблюдении принципа равенства сторон в гражданско-правовых отношениях.